深圳直播行业律师

平台及主播如主观上不具有犯罪的动机与目的，难以触犯。也即，平台及主播根本不需要刑事合规，而其如果奔着黄赌毒的丰厚利益所去，则根本也无法实现刑事合规。故在提示了上述种种涉刑风险后，针对平台及主播的刑事合规策略，实际上并不多。 （一）平台方平台方如希望通过稳健运营获得市场份额，则必须考虑刑事合规问题。对企业而言，建立完整的合规体系可以避免承担因管理失职所带来的责任承担问题，成就违法性或有责性层面的犯罪阻却事由。平台应当建立专门的预防机制，尽到注意义务、提醒义务和惩戒义务，以证明自身不存在“疏忽大意”或者“过于自信”的主观过错问题。3平台应该严格履行《互联网直播服务管理规定》《网络表演经营活动管理办法》的义务性规定。1.与主播明确约定责任条款。除设定严禁直播黄赌毒的基本规则外，可设置禁止主播诱导客户与其建立私下联系的条款。2.建立涉刑举报信息核验机制。针对用户投诉涉及主播诈骗等犯罪行为的，应当通过平台技术手段展开核验，并及时采取暂停账号权限、封禁账号等措施。3.加强对重点直播板块的巡查。依据主播直播内容、虚拟道具交易流水及粉丝留言互动情况，判断是否存在引流至场外从事赌博、介绍卖淫等违法犯罪活动的嫌疑。4.加强身份核验程序。对主播上线直播的，应当首先通过人脸识别技术核验主播身份与其注册的身份信息是否匹配。（二）主播方1.杜绝直播中的黄赌毒。厘清语音陪聊、陪玩与提供淫秽表演服务的边界，拒绝客户提出的越界服务要求。2.慎重为境外不明游戏、棋牌类网站提供直播讲解服务。针对服务器搭建在境外的不明游戏、棋牌类网站要求主播帮忙直播推介的，应当注意辨析是否存在上下分等赌博性质、是否私下在社交通信工具中进行赌资结算等。3.避免夸大虚假宣传。针对自己的学历、身份等关键背景信息，直播中可不予披露，但一旦披露，应当力求准确，避免使客户陷入错误认识。4.不为非法投资平台代言获客。虚拟币交易、非法期货股票平台、非法炒汇平台均有涉刑风险。5.严格带货责任。网红主播带货前，应当详细了解经销商、厂家提供的货品的质量，与经销商、厂家约定产品质量标准，并依照广告法关于代言的规定，进行体验试用。6.不造谣传谣。直播中注意引用、传播权威新闻信息，不引用未经证实的自媒体账号上的信息。

网红主播主要刑事风险类型 （一）涉假货风险（生产、销售伪劣商品罪）网红主播带货延伸出的产品质量问题频频遭人诟病。薇娅和罗永浩等直播大咖都曾深陷“售假”风波。初代网红郭美美刚出狱没多久，就因为在微信、微博等渠道通过直播的形式，向公众售卖含有国家明令禁止添加的西布曲明成分的减肥药，而被控生产、销售有毒、有害食品罪。主播如果明知自己带货推荐的产品存在质量问题，属于假冒伪劣产品的话，则有涉嫌销售伪劣产品罪的风险。主播可能涉及的类罪还包括生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等刑法第三章第一节之罪名。另外，主播对带货产品故意做虚假宣传，还会触及虚假广告罪。（二）涉骗风险（诈骗罪）主播诈骗类风险呈现高发态势。诈骗的犯罪对象包含财物（狭义）和财产性利益。其中财物包含虚拟财产。性处分权益本身不属于诈骗罪的犯罪对象，故实践中所谓的极个别主播的骗色行为不构成诈骗罪。需要注意的是，民事欺诈与刑法意义上的诈骗并非非A即B的关系，民事欺诈包含了刑法意义上的诈骗。故以下分析的种种“欺诈”情节，尽管就其单一情节而言，很难认定为诈骗犯罪，但多个“欺诈”情节排列组合，则大大增加了触犯诈骗罪的风险。此外，以下情节的罗列，尚停留在诈骗罪犯罪构成的“虚构事实、隐瞒真相”要件中，是否构成诈骗罪，还需要结合其他构成要件综合论证。网红主播涉骗情节主要有以下类型。1.人设欺诈。人设欺诈成为网络主播行业普遍存在的问题，如“乔碧萝事件”。但考虑到主播从事的是商业变现行为，直播是一种商业营销手段，故应当对适度的营销包装与欺诈进行区分。①性别欺诈。这属于本质的改变。性别欺诈常出现在语音主播中，本为男性，通过变声软件以女性声线在平台上进行直播，诱导客户打赏。②声音“欺诈”。未作性别欺诈时，单纯的声音优化，不应当视为欺诈。③美颜“欺诈”。实际上，只要主播不将他人的照片声称为自己的照片，很难认定为欺诈。以现实来考量，直播平台主播通过美颜软件来优化自己形象的情况比比皆是。在网络世界中，“照骗”实际上成为共识，为一般公众所能预测和接受。其目的虽然是迎合大众的审美需要，但尚未构成刑法意义上的欺骗（乔碧萝也是如此）。④身份背景“欺诈”。如冒充国家机关工作人员，则有触犯招摇撞骗罪的风险。主播冒充其他身份的，虽属于欺诈，但需要结合其他情节、要素来考虑是否属于虚构事实、隐瞒真相。2.恋爱交友“欺诈”。主播通过线上直播与粉丝交流，并暗示积极参与打赏的人，可发展为男女朋友关系，该行为是否属于欺诈存在争议。首先，恋爱必然要经历先交友、后恋爱的阶段，故难以区分主播的行为是交友还是恋爱。其次，是否恋爱属于情谊行为，并非主播口头承诺就形成了双方协议，也并不是客户打赏最多，主播就一定要跟其恋爱。第三，主播如明确通过社交通信工具与客户表示建立恋爱关系，则客户的打赏到底是基于主播的网络表演服务还是基于恋爱赠与，难以界定。当然，如果主播以“恋爱”为名，实际上以骗取打赏为目的，同时与多名客户进行“恋爱”的，则属诈骗。3.借款欺诈。主播与粉丝之间一旦建立私下联系，即有可能发展为生活上的朋友乃至恋人关系。此时，部分主播利用粉丝对自己的信任，提出借款的，是否构成诈骗？这里需要注意的是，主播（借款人）是否具有非法占有目的，在实务中是较难以证明的，借款人的主观心态，往往见之于客观情节，例如，主播借款的理由是否真实？主播是否具备相应的还款的能力？借款的走向、用途是否为黄赌毒等违法犯罪活动？是否存在借新还旧？4.投资欺诈。主播在直播过程中或者与粉丝的线下交往中推荐的投资行为，是否构成诈骗，应当基于投资行为本身的真假。常见的直播投资诱导包括推荐粉丝进入非法设立的炒汇、炒股、炒期货平台、虚拟币交易平台、传销平台等。以上平台若交易完全为虚假，设立目的即为非法占有客户资金，则构成诈骗；以上平台如交易本身属实，不存在欺诈，但因非法设立，则主播也有构成非法经营罪帮助犯的嫌疑。主播利用自己的粉丝影响力，发布所谓的利好、利空消息，鼓励粉丝买进或者卖出相关证券、期货，而自己则进行反向操作的，则有可能构成“抢帽子交易型”操纵证券、期货市场罪。5.PK欺诈。不少直播平台有主播PK模式，也即两个主播隔空PK才艺等，以某一时段内双方谁获取的点赞、打赏更高为胜负。此时，主播如果通过私下安排托儿刷礼物（所耗资金事后返还托儿）带动真实粉丝刷礼物，或者两位主播私下串通内定胜负，个别公安机关据此将主播及托儿以涉嫌诈骗立案侦查。笔者认为，此种PK模式一般而言属于表演性质，打赏基于表演服务，较难以成立刑法意义上的诈骗，但属于民事欺诈。（三）涉造谣传谣风险（寻衅滋事罪）众所周知，寻衅滋事罪被很多人誉为“口袋罪”。在网络公共空间发言不慎的，有可能扰乱网络公共空间秩序，进而构成寻衅滋事违法犯罪。对主播而言，在直播过程中如果造谣、故意传谣，则可能涉嫌寻衅滋事罪。（四）涉赌风险（开设赌场罪）游戏、棋牌主播是直播产业的重要分支，部分网络直播平台甚至只从事游戏直播服务，如此前王思聪投资的熊猫TV（已倒闭）。游戏、棋牌类主播通过讲解自己或者他人的游戏、棋牌类竞技活动，本身并不违法。但是如果该游戏、棋牌本身存在上下分（筹码与现金的互兑）、下注竞猜、礼物道具兑换现金的行为，则游戏、棋牌实质上有被认定为赌博的风险，此时主播在明知游戏、棋牌系赌博性质的前提下，依靠为赌博网站引流而赚取广告费、介绍费、代理费的，或自设游戏资金池为粉丝进行下注、竞猜、抽奖、兑换礼物与道具的，涉嫌开设赌场罪。2（五）涉黄风险（组织、介绍卖淫罪、传播淫秽物品牟利罪）涉黄风险理论上是网红主播比较好控制的。因为是否涉黄，普通人易于判断。但明知不可为而为之的人仍大有所在。部分网红主播在合法直播平台中以擦边球的形式吸引流量，再通过让客户加微信等引导至其他非公共网络社交平台或线下，进行违法犯罪活动。如在直播中以“福利姬”的形象呈现，尽管穿着暴露，言语、体态姿势夸张，但尚只能归类于低俗表演，有违背公序良俗之嫌，但不至于触犯刑法。但以此吸引人气后转为线下卖淫或者传播淫秽物品（牟利），则触犯刑法。1.网络招嫖。通过网络直播进行招嫖，构成组织、介绍卖淫罪，是一些非主流直播平台中主播容易触犯的罪名。根据司法解释规定，组织3人以上卖淫的，成立组织卖淫罪；介绍2人次以上卖淫的，成立介绍卖淫罪；利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪定罪处罚，同时构成介绍卖淫罪的，择一重罪论处。2.传播淫秽物品。一般来说，主播传播淫秽物品均有牟利行为，故其触犯的主要是传播淫秽物品牟利罪。主播传播淫秽物品，有不同的类型：在平台直播中直接传播自己或者他人的淫秽画面，并依靠打赏、流量广告等获利；在直播中通过隐晦的语言暗示客户可以通过平台之外发送淫秽物品（视频、照片等）；语音主播通过所谓的语音陪聊、陪玩服务，在个人社交工具中实际提供一对一的网络淫秽表演服务。

一是涉诈类犯罪。主要涉及诈骗罪。 二、涉黄类犯罪。主要涉及传播淫秽物品牟利罪，组织淫秽表演罪，组织、介绍、协助卖淫罪等。 三、涉赌类犯罪。涉及的主要罪名是开设赌场罪。 四、设假类犯罪。这里主要指的是生产、销售、伪劣商品罪 五、涉网络类犯罪。主要涉及的有帮信罪、非信最、掩饰罪等。 六、涉税收类犯罪。主要涉及逃税罪、虚开增值税、专用发票罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账本、会计财务、会计报告罪等。 七、涉造谣、传谣风险。对主播而言，在直播过程中如果造谣，故意传谣，则有可能涉嫌寻衅滋事罪。

中华人民共和国刑法(2017修正)(摘要) 2017年11月4日 第三章破坏社会主义市场经济秩序罪 第七节侵犯知识产权罪 第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： (一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； (二)出版他人享有专有出版权的图书的； (三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； (四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 第二百二十条【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第八节扰乱市场秩序罪 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六章妨害社会管理秩序罪 第一节扰乱公共秩序罪 第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。 违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第二百八十七条【利用计算机实施犯罪的提示性规定】利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。 第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： (一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的； (二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的； (三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。  

转盘抽奖、盲盒、寻宝等已成为直播平台营收的重要来源，而此类活动往往较容易会触碰涉赌红线。 根据刑法理论界与实务界对赌博行为的认知，赌博行为可以拆解为三个要件，即“上分”“射幸”与“下分”。而直播平台的活动往往较为容易满足“上分”“射幸”要件，即：通过人民币兑换平台虚拟币从而参与平台活动符合“上分”的要件，以投入少量价值换取高额价值可能性的游戏活动，属于“以小博大”的“射幸”要件。而能否将活动获得礼物、奖品等直接兑换为法币或实物奖品是“下分”要件判断的关键。例如游戏中设置抽奖功能，且通过抽奖获得的虚拟币，用户可以直接兑换小额实物奖品。该行为被监管机关认定为提供宣扬赌博的网络游戏，并被处以罚款、吊销《网络文化经营许可证》、应用程序下架等行政处罚。 此外，直播平台是否对用户利用本平台进行违法行为的事实知情，亦是合规红线。例如，直播平台在其平台游乐城模式中设置欢乐转盘、黄金转盘等抽奖模式，主播在直播间内引导粉丝抽奖，可获得相应回馈。同时，在抽奖活动中，平台对主播建群并进行奖品私下交易的行为知情，且为主播间套现提供便利，行为违反《互联网文化管理暂行规定》，相关抽奖模式被监管机关关停。由此，直播平台除通过本身活动规则限制“下分”外，还必须尽到监管义务，禁止用户将礼物、奖品进行违规套现，避免构成对相关行为的明知而发生行政处罚或刑事风险。