网红主播带货延伸出的产品质量问题频频遭人诟病。薇娅和罗永浩等直播大咖都曾深陷“售假”风波。初代网红郭美美刚出狱没多久,就因为在微信、微博等渠道通过直播的形式,向公众售卖含有国家明令禁止添加的西布曲明成分的减肥药,而被控生产、销售有毒、有害食品罪。主播如果明知自己带货推荐的产品存在质量问题,属于假冒伪劣产品的话,则有涉嫌销售伪劣产品罪的风险。主播可能涉及的类罪还包括生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等刑法第三章第一节之罪名。
另外,主播对带货产品故意做虚假宣传,还会触及虚假广告罪。
诈骗的犯罪对象包含财物(狭义)和财产性利益。其中财物包含虚拟财产。性处分权益本身不属于诈骗罪的犯罪对象,故实践中所谓的极个别主播的骗色行为不构成诈骗罪。
需要注意的是,民事欺诈与刑法意义上的诈骗并非非A即B的关系,民事欺诈包含了刑法意义上的诈骗。故以下分析的种种“欺诈”情节,尽管就其单一情节而言,很难认定为诈骗犯罪,但多个“欺诈”情节排列组合,则大大增加了触犯诈骗罪的风险。
此外,以下情节的罗列,尚停留在诈骗罪犯罪构成的“虚构事实、隐瞒真相”要件中,是否构成诈骗罪,还需要结合其他构成要件综合论证。
人设欺诈成为网络主播行业普遍存在的问题,如“乔碧萝事件”。但考虑到主播从事的是商业变现行为,直播是一种商业营销手段,故应当对适度的营销包装与欺诈进行区分。
①性别欺诈。这属于本质的改变。性别欺诈常出现在语音主播中,本为男性,通过变声软件以女性声线在平台上进行直播,诱导客户打赏。
②声音“欺诈”。未作性别欺诈时,单纯的声音优化,不应当视为欺诈。
③美颜“欺诈”。实际上,只要主播不将他人的照片声称为自己的照片,很难认定为欺诈。以现实来考量,直播平台主播通过美颜软件来优化自己形象的情况比比皆是。在网络世界中,“照骗”实际上成为共识,为一般公众所能预测和接受。其目的虽然是迎合大众的审美需要,但尚未构成刑法意义上的欺骗(乔碧萝也是如此)。
④身份背景“欺诈”。如冒充国家机关工作人员,则有触犯招摇撞骗罪的风险。主播冒充其他身份的,虽属于欺诈,但需要结合其他情节、要素来考虑是否属于虚构事实、隐瞒真相。
主播通过线上直播与粉丝交流,并暗示积极参与打赏的人,可发展为男女朋友关系,该行为是否属于欺诈存在争议。首先,恋爱必然要经历先交友、后恋爱的阶段,故难以区分主播的行为是交友还是恋爱。其次,是否恋爱属于情谊行为,并非主播口头承诺就形成了双方协议,也并不是客户打赏最多,主播就一定要跟其恋爱。第三,主播如明确通过社交通信工具与客户表示建立恋爱关系,则客户的打赏到底是基于主播的网络表演服务还是基于恋爱赠与,难以界定。当然,如果主播以“恋爱”为名,实际上以骗取打赏为目的,同时与多名客户进行“恋爱”的,则属诈骗。
主播与粉丝之间一旦建立私下联系,即有可能发展为生活上的朋友乃至恋人关系。此时,部分主播利用粉丝对自己的信任,提出借款的,是否构成诈骗?这里需要注意的是,主播(借款人)是否具有非法占有目的,在实务中是较难以证明的,借款人的主观心态,往往见之于客观情节,例如,主播借款的理由是否真实?主播是否具备相应的还款的能力?借款的走向、用途是否为黄赌毒等违法犯罪活动?是否存在借新还旧?
主播在直播过程中或者与粉丝的线下交往中推荐的投资行为,是否构成诈骗,应当基于投资行为本身的真假。常见的直播投资诱导包括推荐粉丝进入非法设立的炒汇、炒股、炒期货平台、虚拟币交易平台、传销平台等。以上平台若交易完全为虚假,设立目的即为非法占有客户资金,则构成诈骗;以上平台如交易本身属实,不存在欺诈,但因非法设立,则主播也有构成非法经营罪帮助犯的嫌疑。
主播利用自己的粉丝影响力,发布所谓的利好、利空消息,鼓励粉丝买进或者卖出相关证券、期货,而自己则进行反向操作的,则有可能构成“抢帽子交易型”操纵证券、期货市场罪。
不少直播平台有主播PK模式,也即两个主播隔空PK才艺等,以某一时段内双方谁获取的点赞、打赏更高为胜负。此时,主播如果通过私下安排托儿刷礼物(所耗资金事后返还托儿)带动真实粉丝刷礼物,或者两位主播私下串通内定胜负,个别公安机关据此将主播及托儿以涉嫌诈骗立案侦查。笔者认为,此种PK模式一般而言属于表演性质,打赏基于表演服务,较难以成立刑法意义上的诈骗,但属于民事欺诈。
众所周知,寻衅滋事罪被很多人誉为“口袋罪”。在网络公共空间发言不慎的,有可能扰乱网络公共空间秩序,进而构成寻衅滋事违法犯罪。对主播而言,在直播过程中如果造谣、故意传谣,则可能涉嫌寻衅滋事罪。
游戏、棋牌主播是直播产业的重要分支,部分网络直播平台甚至只从事游戏直播服务,如此前王思聪投资的熊猫TV(已倒闭)。游戏、棋牌类主播通过讲解自己或者他人的游戏、棋牌类竞技活动,本身并不违法。但是如果该游戏、棋牌本身存在上下分(筹码与现金的互兑)、下注竞猜、礼物道具兑换现金的行为,则游戏、棋牌实质上有被认定为赌博的风险,此时主播在明知游戏、棋牌系赌博性质的前提下,依靠为赌博网站引流而赚取广告费、介绍费、代理费的,或自设游戏资金池为粉丝进行下注、竞猜、抽奖、兑换礼物与道具的,涉嫌开设赌场罪。2
(五)涉黄风险(组织、介绍卖淫罪、传播淫秽物品牟利罪)
涉黄风险理论上是网红主播比较好控制的。因为是否涉黄,普通人易于判断。但明知不可为而为之的人仍大有所在。部分网红主播在合法直播平台中以擦边球的形式吸引流量,再通过让客户加微信等引导至其他非公共网络社交平台或线下,进行违法犯罪活动。如在直播中以“福利姬”的形象呈现,尽管穿着暴露,言语、体态姿势夸张,但尚只能归类于低俗表演,有违背公序良俗之嫌,但不至于触犯刑法。但以此吸引人气后转为线下卖淫或者传播淫秽物品(牟利),则触犯刑法。
通过网络直播进行招嫖,构成组织、介绍卖淫罪,是一些非主流直播平台中主播容易触犯的罪名。根据司法解释规定,组织3人以上卖淫的,成立组织卖淫罪;介绍2人次以上卖淫的,成立介绍卖淫罪;利用信息网络发布招嫖违法信息,情节严重的,构成非法利用信息网络罪定罪处罚,同时构成介绍卖淫罪的,择一重罪论处。
一般来说,主播传播淫秽物品均有牟利行为,故其触犯的主要是传播淫秽物品牟利罪。主播传播淫秽物品,有不同的类型:在平台直播中直接传播自己或者他人的淫秽画面,并依靠打赏、流量广告等获利;在直播中通过隐晦的语言暗示客户可以通过平台之外发送淫秽物品(视频、照片等);语音主播通过所谓的语音陪聊、陪玩服务,在个人社交工具中实际提供一对一的网络淫秽表演服务。
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